不久前，国家新闻出版广电总局针对手游市场出台了一条《通知》，即2016年7月1日起，所有手机游戏需要广电总局审批才可上架，10月1日以后所有未取得版号的已上线的手游，无论国产游戏还是国外游戏，一律强制下架。

该通知一经发布便引发了业内人士的一片哀嚎，因为认为该通知严重违反了中央精神甚至涉嫌违规操作，巨斧陈宇发起了一场众筹（详见触乐之前的文章《为呼吁建立分级和审核制度，他二度发起众筹》），准备与广电总局对簿公堂，他表示“虽然知道胜算渺茫，但我还是决定通过法律的方式来给广大开发者讨一个说法”。

从7月5日第一次众筹结束到第二次众筹，陈宇一直在配合律师和准备资料。而随着公众质疑声越来越大，广电总局也给予了两次回应（详见《广电总局官方回应：手游版号审批不收费，代办中介属违法行为》《广电总局回应致总理公开信，详细公开了审批情况》）,但陈宇认为“这两次回应均为明显的避重就轻、转移话题”，因此决定再次众筹联名提交建议书，提交给国务院法制办。

而在今天，巨斧陈宇正式向国务院递交了包含157名委托人签名在内的建议书。建议书针对广电推出《网络出版服务管理规定》和《关于移动游戏出版服务管理的通知》，认为规定和通知包含违法增设行政许可、未经公平竞争审查在内的问题，建议提请国务院进行合法性审查，并会同相关部门进行公平竞争审查。

之前陈宇曾表示得到了许多律师的帮助和建议，但基本上给出的结论都是：法院立案的可能性很小。

其原因在于，本次诉讼的被告是国家新闻出版广电总局，且诉讼涉及的事项是游戏许可审批，因此这次诉讼属于行政诉讼，提起这场诉讼的原告必须是是已经得到广电总局对于其游戏审批反馈结果的主体，如果本次事件的主角尚未申请游戏审批，或者还未收到审批结果的，将暂时无法提起这场诉讼。而陈宇因为没有广电对他的“审批反馈”，所以不满足发起条件，如果强行发起诉讼，最后很可能不了了之。

所以陈宇跟律师决定走另一条路：联名提交国务院法制办对《通知》进行合法性审查。国务院法制办，即中华人民共和国国务院法制办公室，是办理法制工作事项的办事机构。而合理地向国务院法制办联名提交建议书是合法且被鼓励的。

最终陈宇和律师们表示将“以和平、合理和合法的方式，通过委托律师向国务院和全国人大提出意见，相信人大和政府会在法治的框架内妥善解决此事。”而此次建议书即为陈宇第二次众筹所承诺的阶段性结果。

建议书全文如下：

关于对《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务的通知》进行审查的建议

国务院：

本所接受一百五十七名游戏开发主体（含十七家游戏开发公司、一百四十名游戏开发从业者）的委托，依据《规章制定程序条例》第三十五条第一款的规定，向国务院提出关于对国家新闻出版广电总局的颁布和发布的《网络出版服务管理规定》（下称“《规定》”）、《关于移动游戏出版服务管理的通知》(新广出办发[2016]44号)(下称“44号文”)进行审查的建议。

本所委派林蔚律师、邓勇律师代理本事项，同时由本所竞争法顾问吴一兴，行政法顾问薛政、李智发表相关领域法律意见。经分析，我们认为《规定》和44号文在合法、合规和合理性方面均存在严重问题，现出具本法律意见，恳请国务院依法对《规定》、44号文进行合法性审查和公平竞争审查，维护市场主体的合法权益。

我们认为《规定》、44号文的主要问题集中在如下四点：

1.违法增设行政许可：为援引上位法对“网络出版”设定行政许可的授权，《规定》和44号文有意混淆了“出版”与“信息网络传播”、“出版物”与“作品”的概念，违反法制统一的原则，违法增设了“信息网络传播”的行政许可。

2.未经公平竞争审查：《规定》和44号文属于制定市场准入、产业发展、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章和规范性文件，提高了游戏开发者和运营者的成本，对广大中小游戏开发者的经营产生严重影响，应当进行公平竞争审查。

3.违反相关“三定”规定，造成游戏监管部门的职能重叠：《规定》和44号文不符合国务院相关“三定”规定和中央编办有关解释，延续并加剧了国家新闻出版广电总局与文化部的监管权之争，造成管理职能重叠，为市场主体设置了双重的行政许可，并将对国产游戏的行政备案违法升格为事前行政审批。

4.44号文的监管方式不合理，不符合互联网及文化行业的发展特点。

具体意见如下：

一、《规定》和44号文混淆了“出版”与“信息网络传播”、“出版物”与“作品”的概念，违法增设了“信息网络传播”的行政许可，僭越了上位法的授权，有悖法制统一的原则，且对国产游戏的前置审批无上位法依据

（一）《行政许可法》对行政许可的设定和具体规定有严格的限制

根据《行政许可法》第十四条至第十七条的规定，法律、法规、国务院的决定可以设定行政许可，省级政府规章可以设定临时性的许可，除此之外，规章只能在上位法设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不得增设行政许可，且对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而其他规范性文件则一律不得设定行政许可。

（二）《规定》和44号文的上位法依据

《规定》属部门规章，44号文属其他规范性文件，两者的上位法是两个行政法规：《互联网信息服务管理办法》和《出版管理条例》，涉及行政审批或许可的具体条文是：《互联网信息服务管理办法》第五条：从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。以及《出版管理条例》第七十二条第二款：网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。

由此可见，国务院授权了出版行政主管部门在《出版管理条例》设定的行政许可的范围内，可对“网络出版”的审批和管理制定具体办法。

（三）为能援引上位法的授权而规定行政许可，《规定》和44号文混淆了与著作权法体系中“出版”与“信息网络传播”的概念，并将“出版物”与“作品”两个不同概念进行了混同，实际上增设了对“信息网络传播”的行政许可

我们关注到，《规定》和44号文在相关法律术语和概念的定义与位阶更高的全国人大常委会制定的《著作权法》和国务院制定的《著作权法实施条例》中的概念大相径庭，相互混淆，主要有如下两个方面的表现：

1.“网络出版”和“信息网络传播”的混淆

《规定》第二条规定：“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。”

44号文第一条第二款规定：“本通知所称移动游戏出版服务，是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为。”

而《著作权法》第五十八条规定：“出版指作品的复制、发行。”《著作权法》第十条规定信息网络传播权即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

在知识产权领域中，“出版”和“信息网络传播”在著作权法中是两种独立的行为，并享有独立的权项。出版（即复制权和发行权）是传统著作权法要保护的版权人的基础权项，但互联网的出现使信息以全新的流媒体形式和临时复制的特征传播，并可以让公众在自主选定的时间和地点获得作品并进行交互性使用，正是由于传统的出版概念已不适用于互联网环境，全球也没有一个国家在立法时选择以“网络出版”来匹配网络传播行为。中国和绝大多数国家和地区一样，根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，选择以专门设立“信息网络传播权”或称“向公众传播权”的权项以保护在互联网环境下的作品传播。

由上观之，《规定》和44号文规定的“网络出版”或“移动游戏出版”的内容实际上与《著作权法》规定的“出版”并无关联，其乃《著作权法》规定的“信息网络传播”。

2.“网络出版物”与“作品”的混同

《规定》第二条规定：“本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。”即网络出版物在《规定》中被定义为作品。

而根据《著作权法实施条例》，“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。而根据《出版管理条例》第二条的规定，出版物是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等，即指作品的有形载体，而并非作品本身。

新闻出版广电总局，同时是出版管理工作和著作权管理工作的行政主管部门，也是《著作权法》修法和相关法规、规章制定的主要参与者和制定者，应当捻熟著作权法的相关概念。但同一监管机关的不同法律文本却对同一术语“出版”给出了完全不同的定义，而对同一行为“信息网络传播”却使用了不同的法律术语，还将作为内在内容的“作品”和作为外在载体的“出版物”进行了混同。

我们认为《规定》和44号文混淆了“出版”与“信息网络传播”的概念，对名为“网络出版”规定行政许可，实际上是增设了对“信息网络传播”行为的行政许可，僭越了上位法的授权，违反了《行政许可法》的规定。

另一方面，《规定》和44号文中的相关法律概念因违反了位阶更高的法律和行政法规中对相关概念的定义，有悖法制统一的原则，势必造成公众的认知混乱和执法混乱，应当予以纠正。

（四）对国产游戏的前置审批无上位法依据

2016年7月11日，新闻出版广电总局数字出版司相关负责人就施行《关于移动游戏出版服务管理的通知》答记者问[1]中就“移动游戏上网出版实施审批的依据”答复如下：网络游戏上网出版的审批职责，是经国务院批准，由总局行使的行政许可审批事项，具有明确的行政法规依据。移动游戏作为网络游戏的重要品种，对其实施出版审批是题中应有之义。具体分为：一是对出版境外著作权人的移动游戏作品的审批，属于国务院公布的行政许可事项目录第27015号，依据是2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）；二是对出版国产移动游戏作品的审批，属于国务院公布的行政许可事项目录第27053号，依据是《出版管理条例》。

事实上，总局数字出版司负责人的上述表述并不准确，行政许可事项目录第27015号、第27053号并非国务院“公布”的行政许可事项，而是国务院行政审批制度改革办公室汇总的各部门公开行政许可事项，并且国务院审改办在汇总时明确表示“此次公开汇总清单不是对现有行政审批事项予以固化，国务院审改办将在听取社会各方面意见的基础上，进一步推动行政审批事项的取消和下放。”

在新闻出版广电总局公开的清单中，第27015号的审批事项属于2004公布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）中的第328项，即“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”。但是第27053号审批事项并非国务院批准或公布的审批事项，在清单中载明的设定依据为《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》（新出联〔2009〕13号）：“新闻出版总署是中央和国务院授权的唯一负责网络游戏前置审批的政府部门”，而非总局负责人宣称的《出版管理条例》。而新出联〔2009〕13号仅是原新闻出版总署自己发布的规范性文件。

因此，从新闻出版广电总局提交国务院审改办公开的行政审批清单来看，对国产游戏的前置审批的依据仅为一份规范性文件，无上位法依据。

综上所述，我们认为：

1.《规定》和44号文有意混淆了“出版”与“信息网络传播”、“出版物”与“作品”的概念，与位阶更高的法律、法规的相关规定抵触，违反了法制统一原则；

2.《规定》和44号文设定的名为“网络出版”的行政许可，实质上是增设的“信息网络传播”的行政许可，僭越了上位法的授权，违反了《行政许可法》第十六条的规定；

3.从新闻出版广电总局提交国务院审改办的行政审批清单来看，对国产游戏的前置审批依据为规范性文件，无上位法依据。

二、《规定》和44号文属于制定市场准入、产业发展、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章和规范性文件，提高了游戏开发者和运营者的成本，对广大中小游戏开发者的经营产生严重影响，应当进行公平竞争审查

2016年6月1日，国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，下称《意见》），意见明确规定：（1）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。（2）没有进行公平竞争审查的，不得出台。（3）制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。（4）有关政策措施出台后，要按照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。

公平竞争审查的对象既包括《意见》出台后的增量政策，即“从2016年7月起，国务院各部门、各省级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查。”也包括存量政策，即“有序清理存量。对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止。”

从时间上看，国家新闻出版广电总局的44号文系2016年6月2日在总局官方网站上公布，2016年7月1日实施，属于《意见》发布之后公布的政策，应属增量政策。《规定》系2016年2月4日公布，2016年3月10日实施，属于存量政策。从内容上看，两者均属市场准入、产业发展、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章和规范性文件，表现在如下几个方面：

（一）主体准入挡住了中小游戏开发企业和个人游戏开发者

根据文化部《网络游戏管理暂行办法》的规定，只有从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和交易等服务等网络游戏经营活动的主体才需要是企业法人，并应持有增值电信业务经营许可证和网络文化经营许可证。并未对从事游戏开发的中小企业和个人实行许可证管理。

而《规定》和44号文则将“通过信息网络向公众提供网络出版物”，和“将移动游戏通过信息网络向公众提供下载”都列为出版服务，进而对主体提出了一系列的准入条件，包括须持有增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证和网络出版服务许可证，以及在人员配备和注册资本上的设置了一系列限制，这些限制显然极可能将从事游戏开发的中小企业和个人排除在市场之外。

（二）审批的成本负担为中小企业和个人开发者不可承受

游戏审批的成本对于开发者而言主要分为时间成本和经济成本。

在审批程序上，根据44号文的规定，移动游戏的前置审批需要经过两个审级，一是省级出版行政主管部门，第二是国家新闻出版广电总局。

在审批时间上，根据新闻出版广电总局数字出版司相关负责人就施行《关于移动游戏出版服务管理的通知》答记者问中的表述，平均审核时间在四十个工作日，即两个自然月，部分游戏审核时间在八十个工作日，即四个自然月。而根据大部分游戏开发者反应的情况，实际两级审批的时间远超过上述时间。倘若一年之中有三分之一的时间是在等待审批，如此时间成本实乃中小企业和个人开发者不可承受之重。

在报批材料上，移动游戏的审批，不仅需要提交游戏光盘、说明书等一系列文字材料，还需要提供已足额缴纳话费的移动硬件设备（如智能手机），进一步加重了申请人的经济负担。

（三）游戏版号资源的垄断

根据《规定》和44号文的规定，移动游戏的审批申请中需取得游戏版号。在实践中，版号申请资格掌握在各出版社和大型互联网出版单位手中，大量的移动游戏的开发企业都需要通过委托中介或与出版社合作代办的形式申请。此种资源分配模式是人为的市场资源垄断和市场准入门槛，是典型的排除、限制竞争的政策措施。

根据《2013网吧网游大数据报告》显示，腾讯、盛大、完美、畅游、巨人、金山等8家公司产品数量占据网游市场产品总数的66%。就玩家在线时长来看，巨人、盛大、畅游、腾讯、完美、网易等8家公司在线时长占到总数的82%。在网游市场上，已经形成了若干巨头瓜分大部分市场份额的格局。

近年来，移动端游戏发展迅速，因其开发成本相对较低，开发周期相对较短，大量的中小企业和个人开发者得以参与其中，并产生了较好的市场效益，移动游戏市场呈现出“百花齐放”的繁荣景象。但是《规定》和44号文的出台，大幅提高了中小企业和个人开发者的经营成本，提高了准入门槛，严重限制竞争。

国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，目的就是要从源头上规范政府相关行为，防止出台排除限制市场竞争的措施，保障市场在资源配置中起决定性作用，充分激发市场主体活力。该意见提出了两条兜底性条款，一是没有法律法规依据，不得制定减损市场主体合法权益或增加其义务的政策措施。二是不得违反《反垄断法》制定含有排除限制竞争的政策措施。在国家大力鼓励“互联网+”及“大众创业、万众创新”的大背景下，在国务院不断地减少和下放行政审批事项的大趋势下，《规定》和44号文在上位法依据缺失的基础上对国产移动游戏设立的二级行政审批可谓逆潮流而动，完全属于“市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法。”因此，无论《规定》和44号文属于存量政策还是增量政策，均应根据《意见》尽快进行公平竞争审查和清理。

三、《规定》和44号文不符合国务院相关“三定”规定和中央编办有关解释，为市场主体设置了双重的行政许可，延续并加剧了国家新闻出版广电总局与文化部的监管权之争，造成管理职能重叠与监管混乱

（一）《规定》44号文出台之前，原版署与文化部就网络游戏的监管权之争因中央编办的调停暂告平息，在游戏的行政审批管理领域形成默契

出版行政管理部门与文化行政管理部门的网络游戏监管权之争源于2009年，当年的双方争议因中央编办发布的《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署<“三定”规定>中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》而暂告平息。

该《<“三定”规定>的解释》明确了文化部是网络游戏的主管部门，文化部进而通过部门规章《网络游戏管理暂行办法》设定行政许可，要求网络游戏经营活动的单位申请《网络文化经营许可证》，同时对进口游戏的内容进行内容审批，以及对国产游戏的内容进行备案。但是“进口网络游戏的网上出版前置审批”依然由出版行政管理部门实施。

在过去六年中，作为非出版物的网络游戏是否需要经过出版行政管理部门审批仍存在现实争议。文化部认为，出版物必须是一种有形的载体，因此，只有网络游戏经营者另外发行了光盘才属于出版行政管理部门的审批范围。而出版行政管理部门则坚持其不同的理解，2009年9月28日《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》强调出版行政管理部门是中央和国务院授权的唯一负责网络游戏前置审批的政府部门，还把进口网络游戏解释为“经境外著作权人授权的互联网游戏作品”，而不仅是游戏出版物。

尽管上述两个部门依然存在不同的理解，文化部和出版行政管理部门在实践中都针对网络游戏设置了备案或审批程序。但在实践中，如果经营主体对游戏仅向其中一个部门提交审批，另一个部门通常并没有实施处罚。文化部和出版行政管理部门在某种程度上形成了一定的默契。

（二）《规定》和44号文出台之后，网络游戏的市场主体在主体资格和内容审核方面均需要获得两个部门的双重的行政许可

《规定》和44号文出台之后，网络游戏的市场主体在主体资格和内容审核方面均需要获得两个部门的行政许可，给市场主体造成了严重负担，具体表现在如下三个方面：

第一，网络游戏运营主体资格的行政许可，从文化部的单一许可变为了总局也要对主体资格实施行政许可，即市场主体资格不仅需要申请《网络文化经营许可证》，还需要申请《网络出版服务许可证》。

第二，按照网络游戏的主管部门——文化部的解读，总局应当只对以有形载体呈现的游戏出版物有监管权限，而其他网络游戏的内容均应由文化部审查。但《规定》和44号文规定了新闻广电总局对游戏作品的内容审批的权利，则网络游戏内容须两个部门双重审查无可避免。

第三，文化部的《网络游戏管理暂行办法》对进口游戏的内容设置的是审批，对国产游戏内容进行的是备案。但是《规定》和44号文却不区分国产游戏或进口游戏，要求一律由新闻广电总局审批，从某种程度上进一步增加了市场主体的负担。

（三）广电总局通过44号文介入网络游戏运管管理，不符合国务院相关“三定”规定和中央编办有关解释，加剧了两个部门的分歧，造成管理职能重叠和监管混乱

就网络游戏的监管权限，《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署<“三定”规定>中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》中明确规定：在文化部的统一管理下，新闻出版总署负责“网络游戏的网上出版前置审批”。“网络游戏的网上出版”是指网络游戏的出版物，“前置审批”是指在经工业和信息化部门许可通过互联网向上网用户提供服务之前由新闻出版总署对网络游戏出版物进行审批。一旦上网，完全由文化部管理。对经新闻出版总署前置审批过的网络游戏，文化部应允许上网，不再重复审查，并在管理中严格按新闻出版总署前置审批的内容管理；网络游戏出版物未经新闻出版总署前置审批擅自上网的，由文化部负责指导文化市场执法队伍进行查处，新闻出版总署不直接对上网的网络游戏进行处理。

而44号文规定“移动游戏出版服务，是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为。”这意味着总局借由对出版服务的管理介入到了网络游戏的运营监管中。44号文的第三条第四项、第八条、第十二条也均是对移动游戏上网后的运营监管的条文，违反了中央编办的上述解释。

广电总局通过44号文介入了网络游戏上网后的运管管理，是与文化部就“何为出版物”及“国产游戏出版审批与备案”的原有分歧外，进一步扩大的分歧。其结果是造成网络游戏市场的多头管理，造成两个部门的管理职能重叠和混乱，让市场主体无所适从。

综上所述，《规定》和44号文不符合国务院相关“三定”规定和中央编办有关解释，为市场主体设置了双重的行政许可，延续并加剧了国家新闻出版广电总局与文化部的监管权之争，造成管理职能重叠和监管混乱，让市场主体无所适从，不符合依法行政的基本要求。

四、44号文的监管方式落后、不合理，不符合互联网行业和文化行业的发展特点

在上述三大合法、合规性问题之外，《规定》和44号文规定的内容还暴露出了监管部门的监管方式落后、不合理，不符合互联网行业和文化行业的发展特点的问题，主要有：

1．依赖事前的许可证管理，影响监管效果和效率

《规定》和44号文都注重许可证管理，包括《网络出版服务许可证》和出版物的版号等。而以设立较高准入门槛的方式进行监管的弊端重重：一方面降低市场效率、限制竞争，一方面容易为审批者权力寻租提供温床。事实上，互联网领域的许可证管理是监管者不自信的表现，因为互联网的高效性和电子数据的留痕属性，让互联网上任何一个行为都可溯源和找到证据，且成本较低，这是传统意义上的线下物理行为不具备的优势。而事前的许可证管理既影响行业经营的效率，又对日后实际经营的情况未起效果。因此，对互联网行业的监管应该更注重的是对服务/内容提供者在日常经营过程中的服务质量和内容进行规范和监管，并维护好经营秩序和消费者的合法权益，而非依赖于对互联网服务提供者的主体资格设置前置的行政审批或许可。

2．苛求全面的内容审核方式浪费行政资源和市场主体的时间

《互联网信息服务管理办法》第十五条、《网络游戏管理暂行办法》第九条还是《网络出版服务管理规定》第二十四条，对互联网的信息和内容都规定了大致相同的禁止性的规定。因此在对游戏内容的审核过程中，只须关注上述负面内容的存在与否即可。

然而在实践中，对移动游戏出版物的审核需要申请提交的游戏作品内容介绍，事无巨细地包括了：游戏背景、扮演角色、游戏角色（NPC）、场景、主要情节、功能（系统）、商城及其他收费点、主要特点、游戏使用方法等等。此等以类似于电影、电视剧的审查方式来审查移动游戏存在不合理之处，游戏的实际内容、可玩度高低、用户感受如何、收费模式如何并不是出版物内容审查的重点，此种审查方式既无谓地消耗了行政资源，又浪费市场主体在市场竞争中宝贵时间。

3．审批时须提交光盘及设备硬件的要求与《规定》和44号文定义的“网络出版”自相矛盾

如前所述，《规定》第二条规定：“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。”44号文第一条第二款规定：“本通知所称移动游戏出版服务，是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为。”

总局正是借由上述对“网络出版”的定义对“信息网络传播”设定了行政许可，并定义“网络出版物”为作品，认为网络出版无须有形的出版物载体。然而在审查时却要求申请主体必须提交游戏光盘及存储和运行游戏的移动设备硬件，此举一方面加重了申请者的经济成本，降低了审批效率；另一方面要求申请者对原本没有出版物载体的“网络出版”制作“出版物”提交，恰恰说明《规定》和44号文将“网络出版物”定义为作品，将信息网络传播行为定义为“网络出版”的不合理性。

4．运营的地域限制完全不符合互联网的发展特点

众所周知，互联网最重要的优长便是摆脱了地域的限制，提高了传播效率。而44号文第十一条和十二条却规定了属地审批和异地配合监管的相关措施，这是典型地将对传统出版物的监管方式生搬硬套至互联网领域，完全不符合互联网行业的发展特点。

总结

综上所析，我们认为：

1．《规定》和44号文对“网络出版”、“出版物”与位阶更高的法律、行政法规不一致，违反了法制统一原则；两者设定的名为“网络出版”的行政许可，实质上是对“信息网络传播”行为增设了行政许可，僭越了上位法的授权，违反了《行政许可法》的规定；从总局提交国务院审改办的行政审批清单来看，对国产游戏的前置审批依据为规范性文件，并无上位法依据。

2.《规定》和44号文对游戏市场的主体准入、经营行为规范、资质标准等进行了广泛的规定，提高了游戏开发者和运营者的成本，对广大中小游戏开发者的经营产生严重影响，限制了市场竞争，不符合国家鼓励“双创”的方针政策，不符合国务院减少和下放行政审批事项精神，属于“市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法。”根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》应当对其进行公平竞争审查并清理。

3.《规定》和44号文不符合国务院相关“三定”规定和中央编办有关解释，为市场主体设置了双重的行政许可，延续并加剧了国家新闻出版广电总局与文化部的监管权之争，造成管理职能重叠和监管混乱，让市场主体无所适从，不符合依法行政的基本要求。

4.44号文的监管方式落后、不合理，不符合互联网行业和文化行业的发展特点

鉴于《规定》和44号文在合法、合规和合理性方面均存在严重问题，我们根据一百五十七名游戏开发主体的委托，提请国务院依法对国家新闻出版广电总局的颁布和发布的《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》进行合法性审查，并会同相关部门进行公平竞争审查。

特此。

附：一百五十七名委托人名单及委托手续

【签字页】

 

林蔚律师          吴一兴顾问         薛政顾问

邓勇律师          李智顾问

北京达晓律师事务所

二〇一六年八月五日