日光之下，并无新事——解读《炉石传说》著作权侵权纠纷案

“一家海外游戏厂商委托中国运营商合作伙伴，以旗下游戏产品的著作权遭到侵犯和不正当竞争纠纷为由，起诉一家中国游戏厂商。”这听上去像是最近才发生的新鲜事，但距离上一次类似的事件发生在我们身边已经过了7年时间。

2006年6月，韩国游戏厂商NEXON联合旗下网游《泡泡堂》（PopTag/Crazy Arcade/Bomb and Bubbles/BNB）在华运营商盛大，起诉《QQ堂》开发及运营商腾讯侵犯著作权及不正当竞争，要求腾讯停运《QQ堂》或删除侵权内容、就此事登报道歉并赔偿50万元人民币。上海元达律师事务所的马宁律师在2009年撰写的《网络游戏的知识产权保护》一文中对本案的评价是“我国法院首次对网络游戏‘抄袭’进行系统评判的案例，对我国游戏产业的知识产权保护和健康发展具有深远的启示意义”。

NEXON为本案准备了两份公证书和37张对比图，论证《QQ堂》从游戏界面、实际画面、道具名称和游戏命名等多方面对《泡泡堂》构成抄袭。“不仅侵犯了原告对BNB/泡泡堂作为整体作品所享有的著作权，也侵犯了原告对该游戏中独立存在的文字作品、美术作品和操作方式等多种作品的著作权。”

这是我国的网络游戏知识产权第一案，作为被告的腾讯在本案中的抗辩略显稚拙，先后提出的“泡泡堂游戏的著作权属于NEXON株式会社，NEXON HOLDINGS株式会社无权作为原告来起诉”、“原告作为外国公司，没有在我国经营网络游戏的资格，不是我国反不正当竞争法规定的经营者，故原告所称的不正当竞争同样没有事实根据和法律依据”，以及对公证书提出的异议皆未得到法院支持，但法院判决的结果仍是驳回原告的诉讼请求——原告关于QQ堂抄袭泡泡堂、侵犯其著作权、构成不正当竞争的主张没有事实及法律依据，在法庭上展示的内容皆不受著作权保护。北京市第一中级人民法院在2007年3月26日下达的判决书[（2006）一中民初字第8564号]驳回了原告的诉讼请求，为我国的游戏产业完成了这次宝贵的洗礼。

本案对于我国游戏产业的知识产权保护确实产生了深远的影响，但这种影响真的促进了产业的“健康发展”吗？我们都是这个故事结局的见证者，知道在商战中不存在永远的敌人——通过《地下城与勇士》，NEXON最终成为了腾讯最愉快的合作伙伴之一，在此期间，他们所处的市场环境中涌现出了越来越多、愈加明目张胆的山寨产品。两者冲突的黑历史为我国从业者提供了丰富的参考材料和广阔的过度解读空间，也为近期暴雪、网之易为《炉石传说》著作权起诉《卧龙传说》开发商一案的前景蒙上了一层阴影。

在对昨日庭审直播尾声“合议庭将在评议后作出判决，宣判日期另行通知”留下的悬念进行解读之前，我们有必要回顾本案引出的三个问题：

■ 问题一：海外著作权能否得到中国法律的保护？

1992年10月，中国正式成为《伯尔尼公约》的第93个成员国，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》于1886年诞生于瑞士，其核心之一为“国民待遇原则”（national treatment principle），要求缔约国在著作权领域内对彼此的“文学和艺术作品”给予等同于本国的保护。《中华人民共和国著作权法》第一章第二条中也明确写道：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”

自2001年以来，泰国人辛波特与日本圆谷制作株式会社就“奥特曼”的著作权转让纠纷发起的一系列国际诉讼曾一度将战火燃至中国，其中有40余起诉讼于2004年在最高人民法院协调下中止审理，之后在2009年由广州市中级人民法院下达判决。《法制日报》就此事撰写的报道将该案称为“海外著作权保护首写‘中国版本’”，国家版权局版权管理司副司长许超对此表示“判决结果透露了两个信息：中国政府对待中国人的作品和外国人的作品一视同仁，公正保护；中国在保护外国作品上不需要外国的作品履行某种手续或者程序。”

《中华人民共和国著作权法》第一章第三条规定了受到著作权保护的作品：文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。并强调“著作权自作品创作完成之日起自动产生，无需履行任何手续”。就《炉石传说》著作权纠纷一案而言，《炉石传说》的著作权属于美国暴雪娱乐公司的现实不会对其产生任何不利影响。

■ 问题二：电子游戏的著作权如何得到保护？

无论是在国内，还是国际环境中，游戏的著作权在知识产权法律体系中的地位都显得相当尴尬：我国的著作权法划分的十六类作品中没有专门为“游戏”这种综合性极强的表现形式准备一席之地，世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中也没有给与其任何特殊待遇。究其本质而言，游戏属于“计算机程序”，我国著作权法承认“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”，而TRIPS则要求“计算机程序在版权法中需被视为文学作品（literary works）并受到相同的保护”，但这些规定对于电子游戏的著作权保护极为不利：它们只保护到代码层面，而能够具体到窃取源代码层面的游戏著作权诉讼极为罕见（例如畅游起诉麒麟《成吉思汗》盗用《天龙八部》源代码一案）。游戏的特性导致其内容可能通过源代码之外的多种途径遭到抄袭者“重现”。

Irell & Manella律师事务所洛杉矶分部的知识产权律师Stephen C. McArthur曾在2013年2月于Gamasutra撰文讨论游戏的抄袭与著作权保护案例（笔者就职于中新网游戏频道期间曾翻译过此文）：归根到底，著作权保护的范围只限于对作者理念的特定表现方式。长久以来，美国联邦法院一直将游戏的规则、机制和功能视为不受著作权保护的“基本理念”（underlying idea），只有特定的“表现元素”（expressive elements）：代码、美术、音效等才是受到保护的内容。尽管美国实行判例法，并且在30余年来积累了大量不利于原告的判例，但形势却自2012年来接连发生逆转：《俄罗斯方块》的创始人告赢了一家山寨开发者，《三重镇》（Triple Town）从市场和法律两个层面彻底征服了山寨货《雪人镇》（Yeti Town），游戏机制设计的相似终于被纳入了联邦法院判断山寨行为是否构成侵犯著作权的标准，但这距离游戏像历史悠久的文学、影视、绘画作品一样，在法律中以明文确立自己的地位还需要多久呢？

在《炉石传说》著作权纠纷案的庭审过程中，原告暴雪娱乐再一次遭遇了30余年来所有同行在原告席上经历过的尴尬——审判员对于“原告第四个要求保护的是《炉石传说》中独创性最高，非常重要的卡牌和套牌的组合”提出了这一质疑：“你所主张的第四类是作为著作权法中的哪一项？”面对这一问题，原告的回答是：“在著作权法中没有找到完全对应的。”

作为一款卡牌游戏的核心，《炉石传说》的游戏规则得以建立的根基，其独创性最高的内容在著作权法中是“没有与之完全对应”的内容的，这是所有游戏作品在著作权方面遭遇的相同困境。原告可以要求游戏的界面设计作为汇编作品受到保护，要求卡牌的图案与牌面设计作为美术作品受到保护，要求视频和动画特效作为视听作品受到保护……将游戏的外观分割成各个部分以对应著作权法中的作品分类，但惟独令游戏得以成为游戏的核心和灵魂，无论如何绞尽脑汁地构思，为之投入了怎样的心血，它们都无法在著作权法中找到自己的一席之地。

■ 问题三：《炉石传说》与《泡泡堂》一案有何区别？

NEXON对于《泡泡堂》所拥有著作权在我国受到平等的保护，但这无法改变他们败诉公堂的结果：腾讯在《QQ堂》中对游戏界面和画面做出的修改达到了“从整体上看不相似”的程度，由此得以回避侵权嫌疑。至于两款游戏中相似程度最高的道具部分，NEXON并没有败给腾讯，他们败给了“独创性”——那些道具的名称（太阳帽、天使之环、天使之翼）是任何创作者都无法享有著作权的，对这些内容的重复利用不会构成抄袭。

《炉石传说》著作权纠纷案中的被告——《卧龙传说》开发商显然悉心研习过《泡泡堂》一案，他们在抗辩中从始至终都在强调“《炉石传说》不具备独创性”，但论证其不具备独创性的理由之一却是：《炉石传说》的创作灵感源自《万智牌》。

“知者创物，巧者述之守之，世谓之工。百工之事，皆圣人作也”，这是各行各业诞生和发展的规律，“拜祖师爷”的传统并非我国独占，即便是在海外的新兴行业中，“某某作品/系列之父”“模式/流派创始人”等称呼也相当常见，对行业开创者表达尊重和敬意不是任何一个文明的禁忌，而继承一份事业、参与一个行业只会因为先行者所获得的赞誉而沾光添彩。诞生于1993年的《万智牌》开创了集换式卡牌这个游戏类型，并在之后的20余年间激励了无数精彩作品的诞生——因为创始者的存在而否认继承者的独创性，这种说法在常识领域无法成立。John Carmack和id Software为近20余年来的第一人称射击游戏奠定了技术与游戏机制的基础，而奠基之作Wolfenstein 3D的灵感来源则是Muse Software在1981年的作品Castle Wolfenstein——难道后世所有的第一人称射击游戏都会因祖师爷的存在而丧失独创性？这就像以“文字和单词皆存在于字典中”为由而否认所有文学作品的独创性一样可笑。

我国现行立法中没有对“独创性”的含义做出明确规定，《知识产权报》曾在《独创性标准与著作权纠纷》一文中指出：“在司法实践中，因为独创性这一概念的不明确导致法官过度的自由裁量权，在独创性的认定上具有任意性和盲目性。”国内外法律界对于这一概念所做诠释的篇幅足以单独成文，不在本文的探讨范围之内，仅就游戏的内容而言，《炉石传说》所表达的主题基于同属于暴雪的《魔兽争霸》和《魔兽世界》，卡牌系统脱离《万智牌》规则自成体系，对《万智牌》了解得越深入，只会发现两者的更多区别而不是更多相似之处，这些在衡量“独创性”尺度上的加成显然与NEXON《泡泡堂》中的“太阳帽”等装饰品不可同日而语。在著作权纠纷的相同主题下，合议庭对于《炉石传说》独创性的判断会成为决定此案能否突破《泡泡堂》一案阴影的关键，同样也是本案最大的不确定性的来源。

■ 旧事重提

笔者对被告游易网络的全部认知来自两部访谈，其一是17173手游网对《卧龙传说》主策夏杰的采访，其二是游戏风云每日游报对首席产品设计总监叶盛飞的采访视频，其中前者在法庭中被原告作为证据出示，并在现场引发了以下对话：

2013年10月底和11月初，叶盛飞、游易网络CEO费振华和《卧龙传说》皆在各自的微博中推荐过这篇访谈，但这并不妨碍他们在被告席上否认采访的真实性——如果你的员工做出的发言被原告拿来证明自己存在“主观恶意”，你也会做出相同的反应的。

在接受手游网采访的过程中，游易网络员工夏杰做出了以下回应：

“其实虽然整个界面雷同”

针对这份证据，原告指出的“主观恶意”是法律上判断是否构成侵犯著作权的重要标准之一，中国政法大学比较法学研究所研究员肖雪在《中国知识产权》杂志第45期发表的《电视节目版式的版权保护机制》一文中论述过这点：“在确定两部作品构成‘实质性相似或相同’之后，还应考虑被告是否具有‘抄袭’或者‘剽窃’主观恶意，或者说是‘抄袭’、‘剽窃’的可能性……”

综上所述，在《炉石传说》著作权纠纷一案中，原告暴雪娱乐与网之易在维护旗下产品著作权的道路上需要通过三道关卡：游戏为在著作权法中找到归宿而拆分出的各部分内容的独创性能否得到承认，是否享有相应的著作权；《卧龙传说》与《炉石传说》是否构成实质性雷同；被告《卧龙传说》是否存在抄袭或剽窃的主观恶意。

其中，第一道关卡的结果将由合议庭根据“独创性”的标准做出判断；第二道关卡的结果取决于合议庭会以哪个时期的《卧龙传说》作为参照物进行判断——《卧龙传说》在遭到起诉后已将外观改得面目全非，虽然卡牌的数值与功能设计仍然能够与《炉石传说》一一对应，但已经删掉了初期宣传和首测中涉及“整个界面雷同”的图像内容；至于第三道关卡，我不知道被告需要做出怎样的努力，才能否认一篇已经发布四个月未做修改的访谈的真实性……

笔者无意预言或猜测本案的结果：《炉石传说》在保护著作权方面面对着与所有游戏共通的困境，而突破的关键在于努力的心血能否得到“独创性”的认可，以及核心规则、卡牌组合等设计在著作权法对“思想与表达”的二分法中能否跃出思想范畴，在法律视角下成为一种表达。三十年余来，这两道难关曾在国际上卡住大批游戏作品维护著作权的征途，但也不乏能够切中要害，成功扑灭山寨产品嚣张气焰的正能量给人以坚持维权的希望。另一方面，被告在本案中没有出示任何用于否定《炉石传说》独创性的证据，在前期以产品宣传为目的进行的访谈还破绽百出，即便著作权法在游戏产业长期倾向于被告一方，但如此主动为自己挖坑的被告实属罕见……

在这些之外，预测本案得出结果之后的未来却并非难事：总有一方会遭受致命一击，并导致对面的势力扬眉吐气——一方代表着坚持原创、尊重原作者和行业传统的从业者，另一方则正如夏杰在采访中所描述的那样，以“当所有的团队都具备快速复刻能力的时候，行业又会回归到玩法设计的良性循环”作为行业理想的从业者。从业者分裂到这种程度是著作权法拒绝适应游戏这种新兴产物的必然结果——这并不是国内独有的现象。在国际范围内，特别是在手游兴起之后，“快速复刻能力”确实在为大批从业者创造求生之路，甚至是竞争优势，但这些行为所导致的结果是什么呢？数以千计的“快速复刻”Flappy Bird和Three（以及2048）的团队和个人为游戏产业做出了怎样的贡献呢？

2013年10月28日，《卧龙传说》的消息发布之后，网易暴雪合作部市场总监张栋在微博上表示“以后还是建议暴雪开发些中国人抄不过来的游戏吧。”这句沮丧的发言充分道出了游戏产业令人无奈的现状：你会眼睁睁地看到自己游戏的外观、数值、机制遭到复制，亲眼目睹克隆出的产品利用自己的品牌和名声去炒作造势，亲身遭遇市场环境对原创与传统的排挤与冷漠。与此同时，你不知道如何才能保护自己，就算你打算运用在其他领域内轻车熟路的法律手段，也对于它在游戏产业中的效果毫无把握。你不但要为其他抄袭者对向着重大利好的捷径一拥而上而感到担忧，还要为自己维权失败的风险而感到恐惧。面对着一片希望所有人都落草为寇与之为伍的山寨，你不知道自己是不是该鼓起勇气迈出一步，也不知道自己的下一步该迈向何方……在判决公布之前，《炉石传说》著作权纠纷一案的重要性就在于它没有继续忍气吞声，而是迈出了难能可贵的一步，这一步可能扳回这个产业正在脱轨的车轮，也可能将它以更猛的力度推向失控的一侧。无论结果如何，我们——每一个从业者和玩家，都是风险的承担者。

■ 插曲

在每日游报对叶盛飞进行的视频访谈中，有几个片段令笔者对游易的企业文化有了更深入的认识：不，我并不是指“公司有固定床位，员工加班吃住都在单位”这种相当常见的事儿，而是摄像机曾不止一次地扫过员工的显示器时拍摄下工作内容，那些内容大概是这样的：

另一幕颇具代表性的是这样的景象：

最后，如果你好奇《卧龙传说》在3月份的更新后变成了何等模样的话：开发商抹掉了整个牌局的背景，把大量《万智牌》的卡牌功能写到了游戏的帮助文档里，但游戏中根本就没有对应的卡牌实现相关机制，由于卡牌所需的美术工作量远远超过了其承载能力，游戏在采用了大量《热血三国2》的原画之外（游易的天使资金来自游侠汇，而《热血三国》开发商乐港CEO陈博是游侠汇的合伙人），又东拼西凑了一堆来源极为复杂的图像，一些还多少改过两笔，另一些则连改都懒得改——尽管已经采用了这样的方法，现有图像素材仍然无法满足卡牌图案的需求，于是又出现了通过左右翻转变成新卡牌的做法。举例来说：

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